Einige Marken sind von sich aus stark, andere werden durch ihre Verwendung stark. Frei nach Shakespeare: Einige werden groß geboren, einige erlangen Größe – und im Zeitalter von Social Media wird einigen die Größe sogar hinterhergeworfen. Wenn eine Marke aber nicht stark geboren wird, wie kann ihr Eigentümer belegen, dass sie die nötige Bekanntheit erreicht hat, um ihre Anmeldung zu erwirken und Dritte an ihrer Nutzung am Markt zu hindern?

 

Eine einfache und naheliegende Antwort ist: Verbraucherbefragungen. Befragungen sind jedoch teuer und Geschäftsinteressen zunehmend global. Wie können Markeninhaber in einer kleiner werdenden Welt kostengünstig Befragungen durchführen und dabei die gesetzlichen Anforderungen mehrerer Länder erfüllen?

 

Die möglichen Risiken und Kosten, wurden vor Kurzem besonders deutlich, als das Oberste Gericht von Großbritannien Glaxos Klage zum Markenmissbrauch durch Sandoz hinsichtlich dessen Verwendung der Farbe Violett für Inhalationsgeräte abgelehnt hat. Vor dem britischen Gericht bezog sich[1] Glaxo auf in Deutschland durchgeführte Studien, die deutsche Vorschriften einhielten; sie erfüllten aber nicht die gesetzlichen Vorgaben in Großbritannien, wonach ihr Beweiswert untergraben war.

 

Als britisch-deutsches Unternehmen sind wir mit den gesetzlichen Anforderungen an Befragungen in diesen beiden wichtigen europäischen Ländern bestens vertraut. Wir haben die nachfolgende Zusammenfassung und Empfehlung für unsere Kunden mit Interesse an beiden Ländern erstellt. Wenn sie sich an diese Empfehlungen halten, können Markeneigentümer die Erfolgsaussichten ihrer Marke durch Belege für ihre Unterscheidungskraft, die sie mittels Befragungen erheben, maximieren.

 

Britische Vorschriften für Verbraucherbefragungen

 

Damit eine Studie zur Verbraucherbekanntheit in Großbritannien zulässig ist, müssen die Personen, die die Befragung in Auftrag geben und durchführen, die sogenannten „Whitford Guidelines“ einhalten.[2] Nach diesen:

 

1. muss die Befragung auf einen relevanten Querschnitt der Öffentlichkeit abzielen;
2. muss sie eine statistisch signifikante Größe aufweisen;
3. muss sie vollständig offenlegen, wie viele Befragungen durchgeführt wurden, wie genau sie durchgeführt wurden und wie viele Personen befragt wurden;
4. dürfen keine Suggestivfragen gestellt werden und es darf nicht zu Spekulation angeregt werden;
5. müssen genaue Antworten aufgezeichnet werden;
6. müssen alle Antworten offengelegt werden; und
7. müssen ebenfalls alle Anweisungen für die Interviewer offengelegt werden.

 

Im Allgemeinen beziehen sich diese Punkte auf die Befragungsmethode – d. h. die Art und Weise, auf die eine Erhebung durchgeführt wird, damit das Gericht oder das britische Patentamt UKIPO den Wert der Ergebnisse richtig beurteilen kann.

 

Bei Glaxo untergrub das Versäumnis, dieser Methode zu folgen, den Wert der Befragungsergebnisse. Die zugrunde gelegten Befragungen enthielten keine Beschreibung der Methode. Und obwohl einige der Befragungen Informationen darüber lieferten, wie sie durchgeführt wurden, gab es kein einziges Dokument, das dies für eine der Befragungen aufgezeichnet hatte.

 

Praktische Hinweise für britische Verbraucherbefragungen

 

In Großbritannien gelten Befragungsergebnisse als Sachverständigenbeweis, dessen Wert sich aus der statistischen Gültigkeit ergibt. Demzufolge ist es üblich, bei der Konzeption und Durchführung von Befragungen mit erfahrenen Umfrageanbietern zusammenzuarbeiten, und auch, dass diese Anbieter vor Gericht oder dem UKIPO als Sachverständige Aussagen darüber machen, was die Befragungsergebnisse zeigen. Es muss angemessene Sorgfalt darauf verwendet werden, den „Durchschnittsverbraucher“ für die Zwecke der Befragung zu ermitteln. Außerdem ist sicherzustellen, dass die Größe und die Orte der Befragung statistisch signifikant sind. Schließlich sind die gestellten Fragen in Erwägung zu ziehen. In diesem Zusammenhang kann nicht genug betont werden, wie wichtig es ist, dass diese keine Suggestivfragen enthalten und nicht zu Spekulationen anregen.

 

Aufgrund der mit Sachverständigenbeweisen verbundenen Kosten, ist in der Regel eine gerichtliche Genehmigung oder die Zustimmung des UKIPO erforderlich, um Studien zur Verwendung in Gerichtsverfahren durchzuführen. Diese Genehmigung sollte im Voraus eingeholt werden, da die Befragungen bei Nichterteilung der Genehmigung nicht zugelassen werden und die damit verbundenen Kosten nicht erstattungsfähig sind. Eine Genehmigung ist jedoch in der Regel nicht erforderlich, wenn Befragungen lediglich als Grundlage dafür dienen, die erworbene Unterscheidungskraft zur Unterstützung einer Markenanmeldung zu zeigen, wenn keine andere Partei beteiligt ist.

 

Deutsche Vorschriften für Verbraucherbefragungen

 

Im Gegensatz zu Großbritannien, wo eine minutiöse Dokumentation der Befragungsmethodik von grundlegender Bedeutung ist, scheint es in Deutschland fast so, als sei die Relevanz der Methodik so offensichtlich, dass sie nicht erwähnt werden muss. Es wird davon ausgegangen, dass die Voraussetzungen für eine zuverlässige statistische Erhebung, wie beispielsweise ein angemessener Stichprobenumfang, zu jedem ethischen und wissenschaftlich fundierten Untersuchungsdesign gehören sollten. Das bedeutet selbstverständlich nicht, dass diese Anforderungen zwingendermaßen selbsterklärend oder leicht umzusetzen sind.

 

Der Ausgangspunkt für die Konzeption von Verbrauchermarkenbefragungen in Deutschland ist der sogenannte „Dreistufentest“, der die Formulierung von Erhebungsfragen steuert. Diesen Ansatz allgemein auf Befragungen in Großbritannien und Deutschland anzuwenden, kann dazu beitragen, eine Befragung zu entwickeln, die den Anforderungen beider Welten entspricht.

 

Einer der offensichtlichsten Nachteile von Befragungen sind die Kosten. Demzufolge ist es wichtig, sich vor Augen zu führen, dass die Erstellung einer Verbraucherbefragung nicht immer notwendig ist, um unter der relevanten Zielgruppe einen Bekanntheitsgrad von mindestens 50 % nachzuweisen – der erforderliche Bekanntheitsgrad, um in Deutschland die erworbene Unterscheidungskraft zu belegen[3]. Stattdessen kann eine Partei Dokumente über die Art der Verwendung einer Marke vorlegen, die einen Bekanntheitsgrad von mindestens 50 % wahrscheinlich macht, z. B. der Umfang, Ort und Zeitpunkt der Verwendung. Darüber hinaus sind auch Erklärungen über die Bekanntheit einer Marke von der deutschen Industrie- und Handelskammer (IHK) zulässig und können überzeugend sein.

 

Nur wenn solche Beweise nicht ausreichen, sollte eine Befragung in Betracht gezogen werden. Wenn dies der Fall ist, gibt es eine nützliche Strategie, um Kosten und Mühe zu sparen: Die Markenabteilung des DPMA kann bei der Formulierung der Erhebungsfragen helfen, um ihre Zulässigkeit sicherzustellen. Durch diese Zusammenarbeit wird sichergestellt, dass die Befragung der „Dreistufenmethode“ entspricht – einem Verfahren, das bei gesetzlichen Umfragen in Deutschland in den letzten Jahrzehnten[4] etabliert und erstmals 1995 festgeschrieben wurde. Die DPMA Richtlinie für die Prüfung von Markenanmeldungen und für die Registerführung 2019 bildet dieses Modell nach. Sie fügt nur einen vierten Schritt hinzu, der den herkömmlichen Maßnahmen vorausgeht und zu den folgenden beispielhaften Fragen führt:

 

1. Gehören die Teilnehmer der Befragung zur relevanten Zielgruppe?
2. Haben die Teilnehmer der Befragung jemals das betreffende Zeichen im Zusammenhang mit den jeweiligen Waren und Dienstleistungen bemerkt?
3. Wenn Befragungsteilnehmer antworten, dass sie mit dem betreffenden Zeichen vertraut sind, werden sie gefragt, ob es ihrer Ansicht nach für ein bestimmtes Unternehmen steht.
4. Wenn die Antwort auf Frage 3 „Ja“ lautet, werden die Befragungsteilnehmer nach dem Namen des Unternehmens gefragt. (Wenn die Befragten glauben, dass das Zeichen Waren oder Dienstleistungen eines bestimmten Unternehmens symbolisiert, das Unternehmen aber nicht identifizieren können, spielt das normalerweise keine Rolle; wichtig ist, dass das Zeichen als Herkunftshinweis wahrgenommen wird.)

 

Abstimmung des britischen und des deutschen Ansatzes

 

Der deutsche Ansatz ist in gewisser Weise strukturierter als der britische, da es in Großbritannien keinen bereits vorhandenen, gesetzlich vorgeschriebenen Bekanntheitsgrad gibt, den eine Marke erreichen muss, damit sie als unterscheidungskräftig angesehen wird. Der Bekanntheitsgrad unterscheidet sich je nach Waren oder Dienstleistungen sowie Zielkunden.

 

Der deutsche Ansatz ist auch kooperativer als der britische, da es dort alles andere als üblich ist, das UKIPO um Rat bei der Formulierung von vorgeschlagenen Fragen zu bitten, wenn eine Befragung konzipiert wird, um nachzuweisen, dass eine anzumeldende Marke Unterscheidungskraft erworben hat.

 

Und dennoch, trotz der Unterschiede: Wenn eine Befragung den strengeren „Whitford Guidelines“ zur Klarheit über die Methodik und Vermeidung von Suggestivfragen entspricht, dürfte sie wahrscheinlich auch in Deutschland zulässig sein. Die Kenntnis der unterschiedlichen Anforderungen kann bei der Vorbereitung von Befragungen helfen, die sowohl in Großbritannien als auch in Deutschland gleichermaßen gültig und zulässig sind. Dabei werden gleichzeitig die Kosten vermieden, die dadurch anfallen können, dass man in einem oder beiden Ländern falsch vorgeht. Es ist in der Tat das Beste aus beiden Welten.